Acordos de vida para um mundo arriscado

Os contratos têm como objetivo consagrar acordos em algo parecido com pedra. Mas os contratos que abrangem investimentos de infraestrutura de longo prazo em mercados emergentes são escritos em algo mais parecido com areia. À medida que mais empresas investem nesses mercados — construindo estradas, pontes, serviços públicos e sistemas de telecomunicações — os contratos devem se tornar flexíveis o suficiente para dar conta das mudanças que a instabilidade política e econômica cria. Caso após caso, investidores viram acordos negociados com governos estrangeiros mudarem — repentinamente e raramente em benefício próprio. Um estudo do Banco Mundial sobre mais de 1.000 investimentos de longo prazo em infraestrutura latino-americana concluiu que 30% dos contratos subjacentes foram finalmente renegociados. Na década de 1990, dois terços dos acordos que apoiaram 33 investimentos em projetos independentes de energia em países em desenvolvimento foram revisados de forma semelhante, mostrou um estudo de Stanford. Uma explicação para as mudanças é o que o economista de Harvard Raymond Vernon chamou de “barganha obsolescente”: durante o longo ciclo de vida de um projeto de infraestrutura, negociar transferências de poder do investidor privado para o cliente do governo. Inicialmente, o cliente oferece condições atraentes porque precisa de investimento privado, tecnologia ou experiência em gerenciamento; quando o cliente tem o que deseja, ele altera os termos unilateralmente. Freqüentemente, as receitas do governo são desencadeadas por eventos imprevisíveis, como crises econômicas, golpes, assassinatos ou guerras. Essas mudanças grandes e desestabilizadoras expõem questões não cobertas no acordo inicial e alteram as atitudes de ambas as partes em relação aos riscos e recompensas adequados. Em outros casos, a insistência do governo em mudanças contratuais não é o produto de uma crise externa, mas de mudanças nas circunstâncias políticas, da oposição pública a um projeto ou da oposição dentro da própria burocracia. Recentemente, um grupo de advogados seniores e executivos de negócios se reuniu para a Mesa Redonda de Conselheiros Gerais na Universidade de Stanford, sob a égide do Colaboratory for Research on Global Projects, para analisar as questões jurídicas levantadas por uma década de projetos fracassados e em dificuldades em mercados emergentes. Um resultado dessa reunião foi a ideia promissora, embora ainda não seja amplamente aceita, de que os contratos podem ser redesenhados como estruturas “vivas e respiratórias” para negociações contínuas, mas ainda fixando termos suficientemente sólidos para que as partes possam obter o financiamento necessário e operar com níveis aceitáveis de certeza. Como observou um conselheiro geral: “Os empresários querem saber: se tudo der errado, qual é a minha rede de segurança? Quais garantias eu tenho? Qual é a pior coisa que pode ser?” Para atender às necessidades conflitantes de flexibilidade e previsibilidade, o grupo propôs duas alternativas para melhorar os resultados do projeto. O primeiro envolve a criação de um “modelo de governança” para melhor alinhar os interesses econômicos das partes públicas e privadas por meio da copropriedade e cogovernança da empresa do projeto, como agora é popular nas chamadas parcerias público-privadas. Com um destino econômico compartilhado, pode haver mais incentivo para as partes resolverem os tipos de disputas que historicamente contribuíram para o fracasso do projeto. A segunda alternativa envolve o uso de vários tipos de ferramentas contratuais. As “cláusulas de amortecimento” são projetadas para facilitar a renegociação amigável e de baixo custo. As “cláusulas de rede de segurança” satisfazem a necessidade de segurança e fornecem proteções no caso de as renegociações falharem. As versões de ambos aparecem em muitos contratos comerciais tradicionais, embora não tenham sido previamente classificadas nessas categorias, e podem ser combinadas em contratos ameaçados pela instabilidade política. As cláusulas de amortecimento assumem várias formas no mundo dos negócios. Nos contratos de construção, as cláusulas de alteração permitem que o cliente faça ajustes unilaterais no contrato durante um projeto e permita que o contratante recupere os custos associados a essas mudanças. O cliente se beneficia porque a construção continua mesmo quando surgem disputas. Na indústria farmacêutica, os “acordos de desenvolvimento e licença” permitem que pequenos laboratórios de pesquisa trabalhem com empresas globais de desenvolvimento de medicamentos sob termos que podem mudar se, por exemplo, um produto promissor falhar em testes clínicos ou se uma tecnologia aparentemente trivial se revelar extremamente valiosa. No comércio internacional, negociadores de diferentes nações podem organizar a divisão periódica de recompensas financeiras que não estavam previstas no tratado original. As cláusulas de rede de segurança, também comuns em muitos setores, geralmente afirmam que renegociações vacilantes passarão para litígios ou arbitragem. A adoção de tais cláusulas para a arbitragem internacional de grandes projetos requer disposições muito detalhadas para variáveis como lei aplicável, agência supervisora, idioma, localização e tipos de danos. As empresas podem usar os mecanismos legais existentes para executar sentenças contra um governo contratante fora de seu país de origem, nos casos em que os tribunais locais frustraram as tentativas de coletar sentenças arbitrais. As empresas também podem afirmar que a obtenção de um seguro de risco político ou outros tipos de seguro é uma condição para prosseguir com um contrato. Quando mudanças de circunstâncias ou atitudes desestabilizam acordos de longo prazo, as empresas têm duas opções: renegociação ou resolução formal de disputas. Contratos que combinam cláusulas de amortecedor e rede de segurança podem garantir um melhor resultado em ambos os casos. Para empresas que buscam a perspectiva de alto risco e alta recompensa de assumir grandes projetos no exterior, esses tipos de contratos fornecem o ponto de partida para uma parceria baseada em confiança — e um ponto final se a confiança acabar falhando.

Acordos de vida para um mundo arriscado

Resumo.

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