Cuando la colaboración climática se trata como una violación antimonopolio

¿Qué tienen en común el Covid-19, la invasión rusa de Ucrania y la crisis climática? Las tres desafían nuestra sensación de seguridad e iluminan la naturaleza interconectada del mundo moderno. Cada una de ellas exige también una reconsideración de los límites entre el gobierno y las empresas, y del equilibrio adecuado entre competencia y cooperación en los negocios - y en la legislación antimonopolio. En algunas jurisdicciones, las autoridades antimonopolio ven la cooperación climática como un medio para apoyar economías más ecológicas; en otros lugares, sus homólogos las ven como una violación de la ley antimonopolio a la que hay que poner fin. Las pandemias, las invasiones y las emisiones de carbono tienen efectos que traspasan las fronteras nacionales. Estos problemas "perversos" están causados por, y a su vez producen, complejas redes de fuerzas que interactúan. Sus soluciones, por tanto, requieren la colaboración a través de las fronteras nacionales y de los sectores. La sociedad tiene una experiencia considerable en la coordinación transnacional a través de organizaciones multilaterales, negociaciones de tratados, etc. Fomentamos la cooperación intersectorial entre empresas y gobiernos, así como entre el mundo académico y el gobierno.En general, creemos que estas colaboraciones marcan una diferencia material a la hora de abordar cuestiones sistémicas amplias. Aunque nuestras sociedades se sienten cómodas con estas colaboraciones, generalmente hemos institucionalizado prohibiciones a la cooperación entre rivales a través de leyes antimonopolio. La economía introductoria enseña que un monopolista fijará los precios para maximizar sus beneficios, subiendo los precios y bajando las cantidades en relación con un resultado competitivo, y transfiriendo así riqueza de los consumidores a los productores. E incluso cuando no existe un único monopolio, si se permite que las empresas se coludan pueden actuar colectivamente como si lo fueran. Por eso, a lo largo de la historia, las leyes han prohibido a las empresas actuar colectivamente para restringir el comercio. Este principio está consagrado en las leyes antimonopolio de todas las jurisdicciones importantes, prohibiendo los acuerdos entre empresas que conduzcan a precios más altos, menor producción, menor calidad o menor innovación. Existen razones legítimas para prohibir la colusión, pero la colaboración es necesaria para luchar contra el cambio climático. Un estudio reciente de BCG sostenía que para lograr la sostenibilidad, "las empresas deben actuar de forma agresiva -y colectiva- para transformar sus ecosistemas". El mismo estudio señalaba que las colaboraciones en sectores que van desde la ropa sostenible hasta la agricultura sostenible han producido algunos resultados concretos. Nuestra propia investigación ha identificado más de 150 colaboraciones empresariales sobre el clima que van desde marcos comunes de contabilidad del carbono y principios para las inversiones responsables hasta objetivos netos cero compartidos. Para descarbonizarse, las empresas a menudo no sólo deben acordar normas, sino también realizar inversiones sustanciales y emprender otras acciones costosas. Aunque estas acciones pueden reducir los costes a largo plazo, a corto plazo pueden dar lugar a precios más altos o márgenes más bajos. Los pioneros pueden encontrarse en una situación de desventaja competitiva. La acción colectiva puede solucionar esto; de ahí que las colaboraciones climáticas sean cada vez más la norma. Sin embargo, actuar conjuntamente tiene un riesgo. Los colaboradores climáticos más ambiciosos se han encontrado a veces con una sorpresa: el largo brazo de la ley. En algunas jurisdicciones, las interpretaciones de las leyes antimonopolio vigentes y la interpretación generalmente no tienen en cuenta los resultados socialmente deseables, lo que significa que el aumento de los precios normalmente no puede compensarse con beneficios medioambientales más amplios para la sociedad. Esto significa que colaborar en torno a objetivos climáticos compartidos podría ser simplemente ilegal. En otras jurisdicciones, existe una verdadera incertidumbre y preocupación en torno a la legalidad de ciertas actividades de cooperación. El miedo a ser procesado puede tener un efecto paralizador : según una estimación, disuade hasta al 60% de las empresas de comprometerse con coaliciones climáticas . Esto puede explicar por qué algunas colaboraciones parecen relativamente desdentadas. ¿Le parece exagerado? En Estados Unidos, el Departamento de Justicia cerró recientemente una investigación antimonopolio sobre los acuerdos voluntarios entre los fabricantes de automóviles y el estado de California para reducir las emisiones. En marzo de 2022, el fiscal general de Arizona, en un artículo de opinión en el Wall Street Journal titulado " La ESG puede ser una violación antimonopolio", anunció que estaba utilizando los estatutos antimonopolio para perseguir "un esfuerzo coordinado para repartirse los mercados". Señaló una colaboración climática (Climate Action 100+) y anunció con orgullo que iniciaba "una investigación sobre esta manipulación del mercado potencialmente ilegal." En julio de 2022, vimos cómo una alianza de aseguradoras se retractaba de dejar de asegurar colec tivamente proyectos de carbón térmico alegando consideraciones antimonopolio. El Financial Times ha informado de que la Carrera hacia Cero de la ONU modificó su guía de interpretación -redactada por un grupo de revisión de expertos- que había pedido a las empresas financieras que no financiaran nuevos proyectos de carbón. La expresión "ningún nuevo proyecto de carbón" se eliminó en parte por consideraciones antimonopolio. Un artículo reciente de un conocedor de este proceso detalla la presión legal a la que se enfrentaron. No es tan descabellado. ¿Cómo equilibran las leyes antimonopolio su tradicional preocupación por el bienestar del consumidor (los consumidores de un determinado producto podrían pagar más) frente a las externalidades ( todo el mundo se ve perjudicado por las emisiones de gases de efecto invernadero)? Los organismos de defensa de la competencia -especialmente en Europa- están estudiando ahora cómo garantizar que la legislación antimonopolio pueda contribuir a hacer más ecológicas nuestras economías. Algunos reguladores europeos, como la Autoridad Holandesa de Competencia y Mercados, han abierto el camino, por ejemplo permitiendo a sus competidores Shell y Total cooperar en la readaptación de yacimientos de gas vacíos del Mar del Norte para el almacenamiento de CO2 . La Comisión Europea está consultando cambios en sus directrices para aclarar cuándo son legales las colaboraciones climáticas. En el Reino Unido, la Autoridad de Competencia y Mercados ha creado recientemente un "grupo de trabajo sobre sostenibilidad" para preparar nuevas directrices y estudiar la conveniencia de introducir cambios en la legislación. La invasión de Ucrania y la pandemia de Covid-19 proporcionan modelos pertinentes del papel proactivo que pueden desempeñar los organismos antimonopolio: impulsados por la rápida aparición de estas crisis, se introdujeron rápidamente puertos seguros para permitir a los rivales colaborar para abordar los problemas de la cadena de suministro. Sin embargo, los organismos antimonopolio desconfían, con razón, de que las excepciones de sostenibilidad puedan permitir un comportamiento anticompetitivo o un "lavado verde", como demuestran las recientes multas de la UE a los fabricantes de automóviles por coludirse para evitar el uso de determinadas tecnologías para reducir las emisiones . En EE.UU., la conversación sobre el lavado verde está siendo liderada por la SEC, pero los debates federales sobre la política antimonopolio verde parecen ir a la zaga de Europa. Sin embargo, con la aprobación de la Ley de Reducción de la Inflación, que tiene elementos de política industrial sostenible, es probable que las empresas estadounidenses tengan que colaborar más, no menos, en el futuro. Los responsables políticos de todo el mundo tienen que unir estas líneas de actividad. Una acción incompleta podría ser considerar explícitamente el beneficio de la reducción de los gases de efecto invernadero, medido por el coste social del carbono, frente a cualquier aumento del precio. Un paso más amplio sería exigir explícitamente la compensación de los beneficios públicos de la sostenibilidad frente a los costes privados para los consumidores. ¿Qué pueden hacer las empresas? Si opera en el Reino Unido o en la UE, sopese las consultas en curso sobre la política antimonopolio verde. Algunas agencias de competencia también están animando activamente a las alianzas para que presenten casos concretos que puedan revisar. Las aportaciones formales e informales de la industria y de terceros pueden ayudar a las agencias a evaluar qué colaboraciones harán avanzar los objetivos climáticos y a aclarar sus interpretaciones de la ley. Dondequiera que se encuentre, a medida que vaya entablando colaboraciones climáticas, coméntelo con sus abogados. En algunos casos, unos simples cambios en el lenguaje son importantes. Conocer las líneas rojas y los posibles puertos seguros es esencial. Lo más importante es que debemos seguir descarbonizando nuestras economías y protegiendo nuestro planeta para las generaciones futuras. Dada la reciente proyección de que superaremos la barrera de los 1,5° C en los próximos cinco años, debemos encontrar una forma de mitigar el calentamiento global, al tiempo que satisfacemos las necesidades actuales de nuestras economías y sociedades. No podemos permitir que se paralicen jurídicamente las colaboraciones que abordan el calentamiento físico de nuestro planeta.

Cuando la colaboración climática se trata como una violación antimonopolio

Resumen.

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