Microsoft, Google y una nueva era antimonopolio

En los últimos meses, el gobierno federal de EE.UU. ha presentado dos importantes casos antimonopolio: uno para bloquear la adquisición del desarrollador de juegos Activision por parte de Microsoft, y otro contra Google destinado a obligar a la empresa a desprenderse de algunos de sus negocios de publicidad. Junto con el intento fallido de la Comisión Federal de Comercio de detener la adquisición por parte de Meta de una start-up de realidad virtual, un caso federal anterior contra Google en relación con las búsquedas, múltiples casos en curso a nivel estatal contra la empresa y los informes de que la FTC emprenderá pronto una acción contra Amazon, parece que la temporada de caza de las grandes empresas tecnológicas está en pleno apogeo. Pero si el objetivo es refrenar a las grandes tecnológicas, la ley antimonopolio, al menos en apariencia, parece un arma problemática. Las autoridades antimonopolio tienen un pobre historial de demandas exitosas que llegan a juicio, en gran parte porque la ley federal no cubre el comportamiento que los reguladores alegan ahora como perjudicial para la competencia, incluido el control de los datos de los consumidores para crear ventajas competitivas y la autopreferenciación de sus propios productos en sus plataformas. Pero el daño no a los competidores sino a los consumidores, normalmente en forma de aumento de los precios, ha seguido siendo la norma para probar las violaciones antimonopolio en los tribunales durante aproximadamente los últimos 40 años. Los reguladores lo saben, por supuesto. Pero también reconocen que las estrellas pueden estar alineándose para remodelar la ley de forma drástica. Para navegar por la creciente incertidumbre, las empresas necesitan comprender la compleja política de los esfuerzos competidores para elaborar un nuevo paradigma para la ley de la competencia. También necesitan ampliar su visión del riesgo legal y adoptar un plan de acción global, tanto para las transacciones futuras como para las operaciones actuales. Cómo perder casos puede ser una estrategia ganadora El gobierno no necesita necesariamente ganar casos para que las demandas tengan un impacto. Para empezar, los grandes casos contra grandes empresas envían un mensaje destinado a desalentar futuros acuerdos. Esto es especialmente cierto en el caso de las empresas tecnológicas más exitosas de la actualidad, que desde hace tiempo se han expandido en los mercados emergentes engullendo a prometedoras empresas emergentes que ya estaban en el terreno de juego. Como señaló recientemente Tim Wu, ex asesor de Biden en materia de competencia, puede suponer una gran diferencia para una industria que los principales actores sepan que están "bajo una fuerte vigilancia del gobierno." Incluso si los acuerdos acaban cerrándose, los reguladores ven el valor de que todo el mundo entienda que todas las transacciones serán examinadas más de cerca. Desde el principio, las empresas se verán animadas a hacer concesiones voluntarias. En el acuerdo con Activision, por ejemplo, Microsoft ofreció de forma preventiva límites sustanciales sobre cómo tratará los productos de Activision tras la fusión. En particular, los títulos emblemáticos, como Call of Duty, no se retirarán de otras plataformas y se ofrecerán en su lugar como exclusivos de Xbox. En términos más generales, una estrategia de litigio agresiva, aunque infructuosa, puede generar una potente disrupción a las empresas consideradas demasiado poderosas. Los casos pueden tardar años en resolverse. En el ínterin, los altos directivos pueden distraerse dedicando su tiempo a tratar con los abogados en lugar de con el negocio. Esas empresas también pueden dudar de sus planes actuales, preocupadas por que las nuevas iniciativas inflamen los pleitos existentes o debiliten sus posiciones negociadoras. En el pasado, IBM, AT&T, Intel y Microsoft fueron famosamente desconcertadas durante años por casos antimonopolio que se alargaron, al igual que Google y Meta lo son hoy - y quizás, ahora, Microsoft de nuevo. Pero aquí pasa algo más que poner sobre aviso a las empresas. La administración Biden cree que dar grandes golpes, incluso cuando fracasan, presiona al Congreso para que apruebe una legislación que amplíe los tipos de daños que la ley antimonopolio puede remediar, y que otorgue a la FTC y al Departamento de Justicia más autoridad y recursos para gestionar la competencia. En el último Congreso circularon proyectos de ley que harían precisamente eso, pero ninguno llegó a una votación concluyente. Por eso, el presidente Biden ha pedido al nuevo Congreso que apruebe una legislación bipartidista, que incluya reformas antimonopolio, "para que las grandes tecnológicas rindan cuentas". Jugar con un público diferente También hay otra preocupación política en juego: Europa se ha convertido en el regulador más importante de la tecnología. Como escribió el presidente Biden en un artículo de opinión en enero, Estados Unidos, a pesar de su fuerte liderazgo en la economía de la información, va a la zaga en la regulación de los principales participantes. Por el contrario, la UE ha ampliado enormemente tanto el alcance como la aplicación de sus propias leyes antimonopolio durante las dos últimas décadas, en una campaña librada en gran medida contra las empresas tecnológicas con sede en EE.UU.. Esto incluye una nueva legislación agresiva como la Ley de Mercados Digitales y la Ley de Servicios Digitales. También han llevado a cabo revisiones más enérgicas de las fusiones, con la autoridad antimonopolio del Reino Unido obligando recientemente a Meta a desprenderse de otra start-up relacionada con la realidad virtual que adquirió en 2020. El liderazgo regulador de la UE explica probablemente por qué la FTC envió su caso contra el acuerdo de Activision a sus jueces administrativos en lugar de a un tribunal federal. Los comisarios saben que los europeos decidirán pronto por sí mismos si bloquean o no el acuerdo, y acudir primero al tribunal administrativo indica a los reguladores de la UE cómo ve Estados Unidos el caso, sin comprometerse a litigarlo hasta las últimas consecuencias. Si Bruselas o el Reino Unido demandan, las probabilidades de que anulen el acuerdo (u obtengan aún más concesiones de las partes) son mucho mayores que si Washington actúa por su cuenta. Es probable que el presidente Biden y sus altos funcionarios antimonopolio prefieran regular ellos mismos la economía de la información, pero ante la realidad de la inacción del Congreso, están más que contentos de beneficiarse de la mayor capacidad de actuación de los europeos. También están colaborando estrechamente, aunque a regañadientes, con los gobiernos estatales, que, según la legislación estadounidense, comparten la autoridad antimonopolio. En algunos casos, como en el relacionado con las búsquedas de Google, los federales demandan en colaboración con los reguladores estatales. En otros casos, incluido un reciente intento fallido de deshacer la adquisición de Instagram y WhatsApp por parte de Facebook, los estados están marchando a su propio son. Enhebrar la aguja La Administración Biden prevé claramente mercados con más competidores y menos concentración, sobre todo , aunque no exclusivamente, en la tecnología. Los designados por Biden quieren disolver las empresas que consideren demasiado grandes y limitar el crecimiento futuro mediante adquisiciones. También preferirían tomar la iniciativa en la persecución de esos objetivos, lo que simplificaría el proceso. Pero a menos que el Congreso actúe y otros países se replieguen - ambas cosas poco probables - el panorama antimonopolio seguirá siendo fracturado y complejo, caracterizado por señales sutiles, si no contradictorias, enviadas a los legisladores, a los participantes en los acuerdos y a los reguladores competidores. Ante esa realidad, he aquí cinco reglas esenciales para quienes buscan cerrar acuerdos: Tenga botas sobre el terreno en todos los lugares en los que vaya a enfrentarse a una revisión. La mayoría de las grandes empresas públicas ya tienen representación legal, ya sea directamente o a través de asociaciones comerciales, en Washington. Pero, ¿y en Bruselas? Japón y Corea del Sur también han ampliado su supervisión de las empresas globales y, tras el Brexit, el Reino Unido está flexionando su músculo. No asuma, como suelen hacer los analistas de Wall Street, que Washington es el único regulador de fusiones y adquisiciones que importa. No espere a su acuerdo para conocer a los reguladores y establecer una relación. El peor momento para presentarse a los reguladores antimonopolio es después de haber anunciado una transacción. Microsoft y otras empresas tecnológicas han desarrollado relaciones continuas tanto con el personal permanente como con los funcionarios designados de los organismos reguladores de todo el mundo. Puede que no evite una respuesta negativa de los reguladores, pero al menos sabrá con quién hablar... y cómo. Enmarque su acuerdo como la solución al problema que temen los funcionarios antimonopolio. La mentalidad federal actual ve las nuevas transacciones a través de la lente de los acuerdos pasados en los que participaron empresas tecnológicas y que, en retrospectiva, desearían que el gobierno hubiera bloqueado. Si es posible, enmarque su acuerdo como una forma de obtener la escala necesaria para ser los nuevos atacantes que puedan, a través de las fuerzas del mercado, deshacer los pecados de los regímenes reguladores anteriores. Microsoft, por ejemplo, se está poniendo en el papel de segundón en la industria del juego, intentando convencer a los reguladores de que Activision le ayudará a competir más eficazmente contra Sony y Nintendo. Sepa qué amigos y enemigos cuentan en el antimonopolio. Aunque la política partidista puede importar, las voces más importantes que pesan ante las autoridades antimonopolio son las de los proveedores y distribuidores de su mercado. Si temen que usted esté adquiriendo la capacidad y el incentivo para crear un cuello de botella, pueden ser voces influyentes en contra de su acuerdo. Si no les preocupa, es mucho más fácil pasar rápidamente una revisión. Por otro lado, las quejas de los competidores son casi un aval, ya que los funcionarios antimonopolio las ven como un temor a la intensificación de la competencia que los funcionarios desean. Esté preparado para transigir. ¿Puede conseguir que su acuerdo se realice rápidamente pero satisfaga los objetivos estratégicos ofreciendo concesiones? Reconociendo las prioridades de las distintas autoridades antimonopolio, presente ofertas preventivas que puedan tanto dividir a las distintas autoridades encargadas de hacer cumplir la ley como poner a la opinión pública a su favor. Las concesiones voluntarias también pueden socavar los argumentos jurídicos del gobierno. Los tribunales sí tienen en cuenta el impacto probable de las condiciones estipuladas a la hora de determinar el impacto probable de un acuerdo sobre los consumidores. El enfoque del gobierno en las grandes empresas tecnológicas, incluidas Microsoft, Google y Meta, ofrece una educación gratuita para todos los líderes empresariales sobre el estado actual de la defensa de la competencia mundial y la creciente tensión entre los reguladores. Aunque el calendario y la trayectoria de la reforma, tanto en EE.UU. como en otros lugares, pueden no estar claros, los esfuerzos para hacer cumplir la ley existente y ampliarla siempre que sea posible se ha convertido en el orden mundial del día. Ignórelo por su cuenta y riesgo.

Microsoft, Google y una nueva era antimonopolio

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