Entendendo seu NDA (e quando ele pode ser quebrado)

Os acordos de não divulgação (NDAs) são muito comuns no mundo dos negócios. Eles impedem que os funcionários prejudiquem potencialmente uma organização, divulgando segredos comerciais e informações confidenciais ou fazendo comentários depreciativos sobre a empresa a terceiros. Embora, no papel, o objetivo dos NDAs seja proteger informações confidenciais, eles podem ser usados indevidamente para sufocar e assustar os funcionários, obrigando-os ao silêncio. Alguns NDAs impõem restrições ilegais à capacidade do funcionário de denunciar má conduta a órgãos governamentais, como o Departamento do Trabalho dos EUA (DOL) ou a Comissão de Valores Mobiliários dos EUA (SEC). As violações de valores mobiliários, incluindo fraude, uso de informações privilegiadas e manipulação de mercado, são algumas das formas mais comuns de má conduta que as empresas tentam impedir que os funcionários denunciem. De fato, somente no ano passado, várias empresas da Fortune 500 - JPMorgan, D.E. Shaw e CBRE, para citar apenas algumas - foram acusadas de tais violações. Se o senhor se encontrar nessa situação difícil - tendo assinado um NDA que o impede de denunciar uma violação de valores mobiliários - o que pode fazer? Como sócio fundador do escritório de advocacia Kohn, Kohn & Colapinto LLP, presidente do Conselho Administrativo do National Whistleblower Center e consultor na elaboração de várias leis e regulamentações pertinentes, inclusive Sarbanes-Oxley, Dodd-Frank, AML, Whistleblower Protection Enhancement Act e Internal Revenue Whistleblower Program, represento regularmente clientes que enfrentam essa situação. Aqui estão as informações que compartilho com eles e o que o senhor deve saber sobre seus direitos e suas opções. 1) Entenda quando e por que os NDAs restritivos são ilegais. Embora as empresas tenham o direito de proteger informações confidenciais, elas não podem interferir no seu direito de denunciar crimes às autoridades policiais ou regulatórias. Os NDAs que restringem o direito de um funcionário de fazer denúncias não são aplicáveis e, muitas vezes, são ilegais. Entender um pouco sobre a história dos NDAs pode lhe dar mais informações sobre o motivo. Em 1988, um denunciante da área de energia atômica abriu um buraco nas paredes de sigilo criadas pelos NDAs. Joe Macktal era um eletricista da Halliburton Brown & Root que foi pressionado a assinar um NDA de "calote" que o impedia de relatar à Comissão Reguladora Nuclear (NRC) suas preocupações com os defeitos de segurança da usina nuclear de Comanche Peak. O acordo deveria ser mantido em total sigilo e ele foi ameaçado com sanções financeiras pesadas caso entrasse em contato com a NRC ou divulgasse o acordo. Macktal reagiu: Em setembro do mesmo ano, ele violou deliberadamente os termos de seu acordo para contestar sua legalidade. Trabalhando com seus advogados, ele fotocopiou e enviou pelo correio o acordo secreto para vários meios de comunicação, violando todos os termos do NDA. Ele apresentou queixas à NRC e ao DOL. Por fim, o DOL determinou que todo o acordo era nulo. Macktal poderia ficar com todo o dinheiro do acordo e continuar com o caso. A NRC criou uma regra segundo a qual as empresas que operam com tais acordos restritivos podem perder sua licença para operar com energia nuclear. Desde então, a SEC adotou uma regra quase idêntica. Os NDAs restritivos (por si só) são considerados uma violação da lei de valores mobiliários, assim como o uso de informações privilegiadas. Portanto, as empresas que se envolvem nessas práticas ilegais estão sujeitas a sanções severas. As sanções geralmente exigem que os infratores paguem pesadas penalidades monetárias, assumam o compromisso de corrigir as práticas ilegais e alterem os contratos de NDA ilegais, notificando todos os afetados. Além disso, a regra 21F-17(a) também proíbe as empresas de impedir que funcionários, prestadores de serviços, investidores, funcionários de conformidade e clientes entrem em contato com a SEC e outros órgãos governamentais sobre qualquer possível violação da lei de valores mobiliários. 2) Informe-se sobre o que constitui um NDA ilegal. O senhor pode estar se perguntando: se NDAs restritivos são ilegais, por que as organizações ainda os utilizam? O principal benefício que as empresas obtêm de NDAs altamente restritivos é um "efeito inibidor" sobre a fala dos funcionários. A grande maioria dos funcionários não quer ser processada, mesmo que sua empresa perca no tribunal. A perspectiva de lutar contra seu empregador é esmagadora, e muitas organizações que usam NDAs para intimidar contam com o fato de que o senhor não vai querer enfrentá-las em um confronto legal. É por isso que o senhor deve conhecer seus direitos. De acordo com as atuais regras de denúncia da SEC, aqui estão alguns exemplos do que constitui um NDA ilegal: Qualquer restrição que tente impedir que os funcionários denunciem a má conduta ao governo, incluindo: Exigir que os clientes assinem uma liberação quando receberem um crédito ou acordo de seu banco, impedindo-os de denunciar às agências governamentais. Exigir que os funcionários atuais, os que estão saindo e/ou os ex-funcionários afirmem por escrito que não apresentaram queixas ao governo. Exigir que funcionários ou ex-funcionários notifiquem a empresa caso sejam solicitados a fornecer informações a uma agência governamental sobre possíveis violações da lei. Acordos de rescisão que atestem que um funcionário não apresentou alegações de denúncia contra seu empregador em um tribunal ou agência. Limitação do direito de um funcionário de recuperar recompensas de incentivo por fornecer informações ao governo. Qualquer acordo para não entrar com um processo de prêmio de denúncia da Lei Dodd-Frank, que dá aos denunciantes certas proteções: A Lei Dodd-Frank é uma lei de reforma de Wall Street que oferece proteção aos denunciantes por fornecerem voluntariamente ao governo informações sobre empresas que violam leis de segurança ou regras de negociação. Se a empresa for considerada culpada, o denunciante geralmente é recompensado monetariamente. Essas restrições ilegais podem aparecer em manuais, regras, acordos de indenização, comunicados, bem como nos NDAs tradicionais. Além disso, oferecer aos funcionários que são testemunhas em potencial de má conduta qualquer incentivo ou desincentivo monetário para ocultar informações da polícia é uma obstrução da justiça de acordo com a Lei Sarbanes-Oxley. 3) Saiba que o senhor pode denunciar uma má conduta de forma anônima. Se tiver assinado um NDA restritivo, mas não quiser enfrentar sua empresa no tribunal, o senhor pode denunciar anonimamente a má conduta da empresa e seu NDA ilegalmente restritivo. A atitude mais segura é apresentar uma reclamação confidencial e anônima à SEC, de acordo com a Lei Dodd Frank, para contestar diretamente o seu NDA sem ter que confrontar o seu empregador ou se envolver em uma violação pública. A SEC entende perfeitamente que as empresas frequentemente tentam silenciar os denunciantes. É por isso que, no ano passado, a SEC priorizou sancionar as empresas que usam NDAs restritivos para interferir nos direitos de seus funcionários. Em vez de forçar os funcionários que sofrem com esses acordos a desafiar a empresa no tribunal ou arriscar uma contraprova, a SEC agora tem o direito de investigar as empresas que violam a regra 21F-17(a) com base em uma denúncia confidencial ou anônima feita por um denunciante. Além disso, o Defend Trade Secrets Act acomoda os denunciantes ao permitir que qualquer pessoa divulgue um segredo comercial a uma agência reguladora ou de aplicação da lei federal ou estadual se o fizer de forma confidencial. Para fazer uma denúncia anônima à SEC, o senhor deve ser representado por um advogado. Consultar um advogado experiente em denúncias à SEC pode ajudar a garantir que o senhor esteja violando NDAs restritivos de forma legal e segura. Recursos como o TAF Coalition's Whistleblower Lawyer Directory ou o National Whistleblower Legal Defense and Education Fund conectam possíveis denunciantes a advogados especializados. Se a SEC sancionar seu empregador em mais de US$ 1 milhão, o senhor terá direito a um prêmio financeiro simplesmente por denunciar o acordo ilegal. Com base nas diretrizes atuais da SEC, o prêmio pode ser substancial - de 10 a 30% da sanção. Como exemplo, a recente ordem de execução da SEC para a JPMorgan Securities (JPMS) incluiu uma cobrança de US$ 18 milhões por violações da regra 21F-17(a). A SEC constatou que o JPMS solicitava que determinados clientes assinassem uma liberação se recebessem um crédito ou acordo de mais de US$ 1.000 pagos após uma disputa com o JPMS, independentemente de o banco admitir ou negar qualquer erro ou irregularidade em relação ao que foi relatado. Isso proibia os clientes de informar a equipe da comissão, violando a regra 21F-17(a). A aplicação da JPMS foi o acordo mais alto até o momento, depois de uma aplicação de US$ 10 milhões contra a D.E. Shaw em setembro de 2023. . . . Agora que o senhor sabe um pouco mais sobre seus direitos, pode usar essas informações para verificar se há sinais de alerta antes de assinar um NDA. Examine o documento para certificar-se de que nada proíbe o senhor ou ex-funcionários de se comunicar voluntariamente com a SEC ou outras autoridades sobre possíveis violações da lei ou de recuperar um prêmio de comissão de whistleblower. Se já tiver assinado um NDA restritivo, lembre-se: o senhor não perde o direito de denunciar ao governo, independentemente de ter levantado as preocupações internamente. Mesmo que sua equipe de conformidade interna afirme que está lidando com o problema e o avise para não entrar em contato com o governo, o senhor ainda pode fazer isso. De acordo com determinadas leis, inclusive a Lei Dodd-Frank, os denunciantes só estão protegidos contra retaliação se apresentarem suas preocupações diretamente ao governo. Munido desse conhecimento, o senhor pode se proteger da intimidação que muitas organizações tentam obter por meio de NDAs restritivos e, potencialmente, colher recompensas por fazer a coisa certa.

Entendendo seu NDA (e quando ele pode ser quebrado)

Resumo.

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